AFPC – Peron – Tonin
L’equiparazione fatta dall’art. 42 del Decreto c.d. Cura Italia, ai fini della tutela Inail, tra l’infezione da Covid-19 e l’infortuno sul lavoro, apre una serie di interrogativi in tema di responsabilità del datore di lavoro e di copertura delle polizze dallo stesso stipulate.
La Circolare Inail n. 13 del 3 aprile 2020, sebbene abbia valore solamente interno, pone addirittura una presunzione dell’origine professionale del contagio da Covid-19, non solo per gli operatori sanitari, ma anche per tutti coloro che si trovano a costante contatto con il pubblico; trattasi di una categoria molto ampia di soggetti quali, ad esempio, lavoratori di front office, cassieri, addetti alle vendite, banconisti, personale non sanitario operante all’interno degli ospedali, addetti alle pulizie, conducenti di mezzi pubblici ecc..
L’equiparazione tra contagio da Covid-19 e infortunio sul lavoro è, invero, in linea con l’indirizzo assunto dall’Istituto in materia di malattie infettive, a partire dalla circolare 23.11.1995 n. 74, laddove equiparava la causa virulenta a quella violenta, la quale costituisce – appunto – il tratto distintivo dell’infortunio rispetto alla malattia.
Tale equiparazione e tale presunzione se, da un lato, consentono al lavoratore di poter accedere alla tutela Inail in caso di infezione da coronavirus, dall’altro lato rischiano di moltiplicare le iniziative giudiziarie nei confronti dei datori di lavoro che potrebbero subire azioni di regresso (c.d. “rivalsa” ex artt. 10 e 11 D.P.R. 1124/1965) da parte dell’Istituto, cause civili – che il lavoratore o i suoi eredi potrebbero azionare per danno differenziale -, procedimenti penali per lesioni colpose od omicidio colposo e responsabilità ex D. Lgs 231/2001.
Sindacati e agenzie infortunistiche, peraltro, con modalità comunicative spesso particolarmente “aggressive”, stanno già pubblicizzando tale “possibilità”.
In tale prospettiva, un fondamentale aspetto da considerare è quello assicurativo: in altre parole le polizze rco, stipulate dagli imprenditori prima del Covid, coprono in caso di “rivalse Inail” e di cause civili promosse a seguito del contagio da Covid del dipendente?
Prima di soffermarci su quest’aspetto, è opportuno analizzare i presupposti e le probabilità di successo di tali iniziative giudiziarie.
In tutti i suddetti possibili contenziosi/procedimenti (rivalsa Inail, causa civile, procedimento penale, responsabilità ex D. Lgs 231/2001) verrà valutato, ai fini del requisito della colpa, il rispetto dei protocolli previsti e/o allegati agli ultimi DPCM, ossia i Protocolli del 14.3.2020, del 24.4.2020 e quelli allegati al DPCM 17.5.2020, così come interpretati dalle Linee Guida Inail e dai c.d. “Manuali” delle varie Regioni.
Riteniamo, però, che l’esito degli stessi dipenderà principalmente, se non essenzialmente, dalla prova del nesso di causa, ossia dalla prova dell’origine lavorativa del contagio da Covid-19.
Trattandosi di un virus a diffusione pandemica, detta prova di per sé potrebbe assumere i connotati di una “probatio diabolica”, se non fosse che la presunzione prevista nella circolare Inail può cambiare la prospettiva, agevolando molto tale dimostrazione, per una platea cospicua di lavoratori; in particolare, come detto, non solo gli operatori sanitari beneficerebbero di tale presunzione, ma anche tutti coloro che si trovano a lavorare a contatto con il pubblico.
Di certo, giova precisare, tale presunzione non può applicarsi nei procedimenti penali, ove vige la c.d. presunzione di non colpevolezza di cui all’art 27 co. 2 della Costituzione e il principio della prova “oltre il ragionevole dubbio” (art. 533 c.p.), con rifiuto – sin dalla nota sentenza “Franzese”: Cassazione Sezioni Unite 10.7.2002 n. 30328 – di ogni automatismo tra il livello di “probabilità statistica” e l’esito dell’accertamento giudiziale.
La prova del nesso di causa, infatti, nel processo penale deve essere sempre oggetto di specifica valutazione in relazione al caso concreto, mentre nel processo civile vige la regola più elastica del “più probabile che non”, con la conseguenza – espressa in modo volutamente semplicistico – che, in termini percentuali, nel processo penale a fondare il nesso di causa (in questo caso tra contagio e attività lavorativa) vi deve essere un accertamento che si avvicina al 100%, mentre nel processo civile è sufficiente una causalità del 50%+1.
Si tratta ora di capire se tale presunzione possa valere – viceversa – nelle cause civili (risarcitorie) e nelle azioni di regresso nei confronti del datore di lavoro, queste ultime esperibili ogni qualvolta l’assenza lavorativa superi i 40 giorni.
È evidente che qualche Giudice potrebbe trarre dall’art. 42 del Decreto c.d. Cura Italia, così come interpretato dalla circolare Inail, argomenti per estendere tale inversione dell’onere della prova oltre l’ambito del riconoscimento dell’indennità Inail o, quantomeno, per “agevolare” la sopra menzionata prova dell’origine lavorativa del contagio.
Gli scriventi rilevano che tale ragionamento presenterebbe, però, evidenti criticità. Infatti detta presunzione, anzitutto, è prevista da una fonte di rango non normativo e quindi non ha valore cogente; in ogni caso il rischio da contagio da coronavirus può essere considerato, tout court, un rischio lavorativo specifico solo per i lavoratori sanitari, mentre di regola non può che essere considerato quale rischio generico.
Lo stesso “Manuale per la riapertura delle attività lavorative della Regione Veneto” del 29.04.2020, del resto, definisce il rischio di contagio da Covid-19 non come rischio lavorativo (tanto da non ritenersi necessario l’aggiornamento del Documento di Valutazione dei Rischi in relazione a tale rischio – come già approfondito nell’articolo “La sicurezza sul lavoro ai tempi del Coronavirus” pubblicato sul blog di AFPC), bensì come rischio biologico generico, fatta eccezione per i sanitari e per gli addetti a specifiche attività lavorative. Aggiungiamo che lo stesso Istituto (Inail), con comunicato stampa del 15.5.2020, ha precisato che “dal riconoscimento come infortunio sul lavoro non discende automaticamente l’accertamento della responsabilità civile o penale in capo al datore di lavoro”.
Tornando ai profili assicurativi, si sottolinea preliminarmente che l’equiparazione fatta dal Decreto Cura Italia tra infezione da Covid ed infortunio e la presunzione di cui alla summenzionata circolare Inail non sono, di per sé, vincolanti al di fuori dall’ambito della tutela Inail; ad esempio, il medico legale della Compagnia o il CTU in causa potrebbero astrattamente considerare l’infezione quale malattia (e non quale infortunio) o, comunque, escludere l’origine lavorativa della stessa.
Premesso quanto sopra, a giudizio degli scriventi, le Compagnie non possono eccepire la copertura di polizza in caso di “rivalse Inail” o di cause civili promosse a seguito del contagio da Covid, salvo che non siano stati espressamente indicati, tra i danni esclusi dalla copertura di polizza, quelli “provocati o derivati dalla pandemia”.
Laddove, però il medico legale dell’Assicurazione ritenesse che il contagio non è avvenuto in ambito lavorativo, la Compagnia eccepirebbe, ovviamente, che l’evento è estraneo al rischio assicurato; analogamente laddove il predetto medico ritenesse che l’infezione da Covid sia qualificabile come malattia e non come infortunio, l’Assicurazione (anche in caso di origine lavorativa del contagio) potrebbe rilevare l’esclusione della copertura se non espressamente prevista l’estensione della polizza alle malattie professionali.
Si rende, pertanto, opportuna da parte dell’imprenditore una verifica del contenuto della propria polizza rco, per accertarsi che non contenga la summenzionata esclusione e, per maggiore tranquillità, per verificare che oltre alla copertura da infortunio sia prevista anche quella da malattia professionale.
In conclusione, appare evidente che l’art. 42 del c.d. Decreto Cura Italia e l’interpretazione data allo stesso dalla circolare n. 13 dell’Inail, seppur muovano dal condivisibile intento di tutelare i lavoratori (soprattutto quelli “in prima linea” nell’emergenza sanitaria), rischiano di “aprire un’autostrada” a numerose e pesanti iniziative giudiziarie, eccessivamente penalizzanti per il tessuto economico imprenditoriale già duramente colpito dal c.d. “lockdown”; e tale rischio non viene, per nulla, evitato dal comunicato Inail del 15 maggio scorso, sopra menzionato.
Si auspica, quindi, che venga emanata una norma che escluda la responsabilità del datore di lavoro qualora lo stesso abbia posto in essere quanto previsto dalla normativa vigente per tutelare i dipendenti e contrastare la diffusione del Covid-19 nel luogo di lavoro, così come preannunciato dal Ministero del Lavoro per il tramite del sottosegretario Di Piazza; l’auspicio è, ovviamente, che l’annuncio venga tradotto in un’iniziativa legislativa concreta.
Avv.ti Stefano Peron e Francesca Tonin
