Dr.ssa Eleonora Calderaro
L’art. 5 del D.Lgs. n. 28/2010 elenca le materie per le quali è previsto l’onere della mediazione ovvero l’obbligo, in capo a chi intende agire in giudizio, di esperire preliminarmente e con l’assistenza di un avvocato il procedimento di mediazione.
Il comma 4 della medesima disposizione indica, invece, i casi in cui il procedimento sopra indicato non è obbligatorio. Tra questi figura il procedimento per ingiunzione, inclusa l’opposizione, ma solamente fino all’udienza in cui il giudice, dopo essersi pronunciato sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione, assegna “alle parti” il termine di 15 giorni per la presentazione della domanda di mediazione.
La normativa di riferimento non è quindi chiara nell’ individuare in capo a quale soggetto – tra opposto ed opponente – gravi l’onere di avviare la procedura di mediazione. La questione non è di poco conto, considerato che tale obbligo costituisce condizione di procedibilità della domanda – e, quindi, dell’opposizione – e che, dunque, il suo mancato adempimento comporta conseguenze irreversibili.
Infatti, nel caso in cui il creditore opposto fosse inadempiente, si avrebbe la revoca del decreto ingiuntivo opposto; se, invece, fosse il debitore opponente a disattendere quanto prescritto dal decreto 28/2010, si avrebbe la conferma del provvedimento monitorio.
Tale questio ha creato non poche spaccature in seno alla giurisprudenza di merito, di cui è opportuno dar conto.
Da un lato, si rileva l’orientamento che fa ricadere sull’opponente l’onere di avviare il procedimento di mediazione, in ragione delle analogie presenti tra il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo e quello impugnatorio, per il quale all’improcedibilità della domanda consegue l’estinzione del giudizio (Tribunale di Firenze 30.10.2014; Tribunale di Nola del 24.02.2015; Tribunale di Monza del 31.03.2015). Come afferma il Tribunale di Firenze, infatti, “nell’opposizione a decreto ingiuntivo così come per i procedimenti di appello, la locuzione improcedibilità della domanda giudiziale deve interpretarsi alla stregua di improcedibilità/estinzione dell’opposizione o dell’impugnazione in caso di appello e non come improcedibilità della domanda monitoria consacrata nel provvedimento ingiuntivo”. Accogliendo la tesi secondo la quale l’improcedibilità della domanda deve essere intesa quale improcedibilità/estinzione dell’opposizione, si perviene all’inevitabile conseguenza di attribuire all’opponente tale onere; diversamente, ovvero ritenendo che tale compito gravi sull’opposto, si produrrebbe il diverso effetto della revoca del provvedimento monitorio.
L’orientamento che fa ricadere sull’opposto l’onere di esperire il tentativo di mediazione si basa, invece, sul dato letterale dell’art. 5 comma 1 bis D.Lgs. 28/2010, che pone a carico di “chi intende esercitare in giudizio un’azione” l’onere della mediazione (Tribunale di Varese 18.05.2012; Tribunale di Ferrara 07.01.2015). Poiché, dunque, il procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo costituisce un ordinario giudizio di cognizione, l’onere della mediazione deve gravare in capo a colui che esercita l’azione ovvero all’opposto, non costituendo l’atto di opposizione una iniziativa processuale, bensì la reazione difensiva all’impulso procedimentale altrui.
La disputa è stata ricondotta ad unità grazie all’intervento chiarificatore della Corte di Cassazione, avvenuto con la sentenza n. 24629 del 31.12.2015. Nella pronuncia sopra indicata, i giudici di legittimità hanno sposato la tesi secondo la quale l’onere di esperire il tentativo di mediazione deve necessariamente essere posto a carico di colui che ha interesse ad iniziare il processo ed il potere di farlo, altrimenti detto, all’opponente.
Solo l’opponente, infatti, ha interesse ad avviare il procedimento di mediazione, pena il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo ex art. 653 c.p.c.. Aggiunge, inoltre, la Corte “una soluzione differente risulterebbe irrazionale perché premierebbe la passività dell’opponente e accrescerebbe gli oneri della parte creditrice”.
Si segnala, tuttavia, che a pochi mesi di distanza dall’intervento esplicativo della Corte di Cassazione alcune corti di merito hanno preso le distanze dalla suindicata pronuncia, affermando che l’onere di esperire il tentativo di mediazione spetti al creditore opposto (tra le quali, Tribunale di Firenze del 17.01.2016; Tribunale di Busto Arsizio del 03.02.2016).
Pertanto, in attesa di un nuovo intervento dei giudici di legittimità, si ritiene opportuno tener conto anche degli orientamenti dei Tribunali dei fori di appartenenza, al fine di evitare di incorrere nelle conseguenze, irreversibili, sopra descritte.
Dr.ssa Eleonora Calderaro
